No existe mayor discrepancia doctrinaria sobre el hecho de que las Constituciones modernas, con rasgos como la incorporación de normas con contenidos materiales que resultan vinculantes no solo para los poderes públicos sino también para todas las personas, de eficacia directa y gran fuerza expansiva, han influido de manera profunda y determinante en la argumentación jurídica de abogados y juzgadores. La constitucionalización del ordenamiento jurídico ha dado lugar a tópicos como: “no existen zonas exentas del control constitucional” y “todos o casi todos los conflictos normativos pueden principializarse”, es decir, convertirse en conflictos entre principios . Estos tópicos sumados a la idea de que para resolver esta clase de conflictos debe recurrirse a la ponderación en sentido amplio o al denominado test de proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto), en la práctica ha dado lugar a que el control constitucional, a través del uso de este instrumento argumentativo, se haya extendido no solo a las normas (leyes, ordenanzas municipales y regionales), sino también a los actos públicos (actos administrativos y resoluciones judiciales -incluyendo cautelares ), así como a los más variados actos de los particulares (emisión de noticias o informaciones por medios periodísticos, así como programas de entretenimiento, acuerdos relacionados con una sociedad , expulsiones de alumnos de centros educativos, etc.).
Pero el campo de la ponderación no se queda allí. En el Perú, cuyo modelo de control constitucional no solo es concentrado sino también difuso, el manejo de la ponderación lejos de ser exclusivo de los jueces constitucionales, tiende a extenderse a todo tipo de proceso judicial, así como también a los procedimientos administrativos y a los arbitrajes, dado que el Tribunal Constitucional ha establecido que el control difuso también puede ser ejercido en estos ámbitos, para cuyo efecto es aplicable el test de proporcionalidad .
Desde la perspectiva de los abogados, las ideas consistentes en que todo conflicto normativo puede ser principializado, y que los conflictos entre principios deben resolverse mediante la aplicación del test de proporcionalidad, vienen incidiendo en las estrategias procesales planteadas de cara a un conflicto. Así, no faltan casos en que determinados conflictos que se consideran típicos de la justicia ordinaria (v.gr. impugnación de resoluciones administrativas, nulidad de acuerdos societarios, etc.), son planteados como conflictos constitucionales que precisan ser resueltos por medio del indicado test. Esta es una de las formas como se intenta pasar por alto causales de improcedencia de los procesos constitucionales, como las referidas a que el derecho invocado tenga sustento constitucional directo y no exista una vía igualmente satisfactoria para la protección del derecho constitucional afectado. Al mismo tiempo, es una de las formas como suelen entrar conflictos típicos de la justicia ordinaria en una vía residual, como es el amparo.
No voy a desarrollar acá el test de proporcionalidad, pues ello es materia de un ensayo para un libro colectivo que está pendiente de ser publicado y, al mismo tiempo, constituye un capítulo de mi libro sobre argumentación jurídica, que publicaré en el 2013, sin embargo, sí quiero llamar la atención sobre la absoluta falta de rigurosidad en su aplicación. Se cree que el test de proporcionalidad es como la pomada de la abuelita... que sirve para todo. Una probable causa puede ser la imagen que se transmite en algunos los centros de enseñanza. Allí está, por ejemplo, el examen en el que se le pregunta a los alumnos cómo aplicaría el test de proporcionalidad en una demanda de amparo en la que un "empresario" de artefactos pirotécnicos alega la vulneración de su derecho al trabajo frente a una ordenanza que prohíbe su producción y comercialización en el Centro de Lima (¿para esto se requiere la ponderación?). Esta imagen se traslada a los casos reales. Recuerdo el caso de una sentencia emitida por un juzgado constitucional que aplicó el test para resolver una controversia en la que se discutía si un determinado dispositivo legal había sido expedido por el órgano competente (y, como sabemos, la competencia es taxativa).
Propongo acá, sin ánimo exhaustivo, algunas pautas que deben tomarse en cuenta a la hora de aplicar el test de proporcionalidad:
Se debe verificar que no se haya construido un conflicto entre principios para sustraerse de la jurisdicción ordinaria y someter el caso a la jurisdicción constitucional. Hay casos que tienen una regulación muy puntual a nivel de las reglas del ordenamiento jurídico; sin embargo, los abogados suelen construir un conflicto entre principios en algunos casos para intentar que el conflicto se resuelva por los cauces constitucionales; y, en otros, para obviar la aplicación de las reglas que son contrarias a sus intereses. Allí está, por ejemplo, el caso de la “operación acordeón” (STC N° 00228-2009-AA), cuya vía claramente no era la constitucional.
No debe utilizarse la ponderación como un recurso para evitar pronunciarse sobre los problemas de interpretación. El juez está obligado a resolver las controversias que puedan surgir sobre el significado de una determinada disposición jurídica porque, de lo contrario, incurriría en una motivación insuficiente. En tal sentido, bajo el argumento que en un determinado caso existe un conflicto entre principios y que el mismo corresponde ser solucionado mediante la ponderación, no debe pasar por alto los problemas que puedan surgir entre las partes sobre la interpretación de una determinada disposición jurídica.
La ponderación no debe ser utilizada en forma sorpresiva. Si se reconoce que la aplicación judicial de una regla, en ejercicio del iura novit curia, se encuentra limitada por el derecho de contradicción (CAS N° 879-2008-AREQUIPA. En: Diario Oficial El Peruano, Lima, 04.09.2008, p. 22967 – 22969), con mayor razón la concretización de una regla a partir de un conflicto entre principios (la llamada "ley de la colisión" de Alexy) exige que, por lo menos, tal conflicto haya sido discutido por las partes. En la STC Nº 02132-2008-AA el Tribunal Constitucional incurre en este error.
A continuación, incluyo material sobre el tema. Los cuatro primeros artículos defienden la ponderación (un artículo muy didáctico, sin dejar de ser profundo, es el de Jorge Baquerizo). Por su parte, Moreso critica a Alexy y plantea una ponderación "especificacionista". Por último, García Amado, sostiene que la ponderación es una forma de esconder las preferencias subjetivas de los juzgadores.
